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略论国际私法渊源的法理学(法)

时间:2019-01-05 11:04  点击:  作者:飞天小白龙  来源:杏耀平台原创

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根据“元昭英美词典”对法律学说的解释,是指官方或法学家制定和阐述的法律原则、规则、的概念和标准的系统理论或案例类型或法律秩序。因此,推理可以基于系统或逻辑内涵。法律理论,正如名称的概念,法律原则也是如此。人们认为,广义的法律理论是指法家主义理论,即理想主义形式所反映的法律和原则。严格意义是指公平和正义等法律价值。在胡长青看来,法律理论是物质论,从总体精神的原则出发,是事物的一般原则。法律理论包括法学意义上的法律理论、正式意义上的法律理论、法律理论在实体意义上和法律理论中的法律渊源。其中,法律理论形式的存在和表现形式主要包括中外理论信息、立法演变、各国立法实例、实践意见、立法原因、法律原则和法律谚语等。判例法也包括在内。

因此,这种学说是一种存在和表达法学的形式,其中许多是由法学家通过对现实生活中个别案例的理论解释来表达的。这个学说只概述了法律理论的一般定位,并指出了法律理论的存在,揭示和表达了、。

因此,本文是否可以作为中国国际私法的法律理论,是指法学家对现实生活中案例的理论解释,因此笔者在理论范围内对其进行了研究。

一般来说,法律的起源可以分为四种类型:法律的物质起源、法律的政治起源、法律的历史渊源和理论渊源。在中国,法律来源包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治条例、经济特区经济法规、特别行政区法律法规、国际条约和协定、海关、政策和先例。理论界对于法律起源的含义仍然存在分歧。有学者认为,法律来源的法律有效性源于法律的有效性,包括法律的出现和法律规范的外在表现。张文贤教授认为,法律的起源包括两个不可分割的因素:一个是法律效力之间的直接联系,另一个是现有的法律文书必须具有一定的法律表达,这两者都是不可或缺的。高洪贵教授认为,法律的起源应该指的是谁制定了法律,法律的效力如何。什么是表达形式?也就是说,法律的来源应该包括法律的主要来源、法律效力的来源和法律形式的来源。作者同意高洪贵教授的观点。本文讨论了作为中国国际私法来源的学说地位。从理论上讲,应该从其主体、的有效性和表达方面进行分析。(一)从主题的角度来看

立法的主要特征是该主题的特殊性。从立法权分割的角度看,中国的立法体制在一定程度上是集中和分散的。

就立法程序而言,立法是一个遵守或控制的过程。在立法过程的每个阶段,都遵循法律步骤和方法,立法程序。中国的立法程序主要包括提议的法案、审查法案、通过法案表决,并分四个阶段颁布法律,具有较强的法律资格。

法学家的学说具有法律约束力,并获得合法来源地位,除非通过立法程序将其提升为国家意志。法学家本身没有立法权,也不是成文法的主体。因此,从主体的角度来看,其理论并没有中国国际私法的起源地位。

(2)从有效性的角度出发

法律的有效性,即法律的约束力,来自国家权威的建立和承认。

略论国际私法渊源的法理学(法)

中国和外国学者对这一理论是否是法律渊源有两种不同的看法。一些西方学者认为这个理论应该是法律的源泉。原因在于,无论成文法如何完整,发展和细节都是如此,无论强调成文法的重要性多么重要,成文法都不可能规范、错综复杂的社会关系,弥补法律规范的差距和不足。

其他西方学者对该学说的法律起源持怀疑态度,并认为该学说是一种无法律约束力的观点。、思想或理论不能作为处理社会关系的基础,不能用作法律的来源。在现代法国法律中,法国学者布鲁纳认为它具有非常特殊的性质。可以说,上面研究过的各种其他来源(先例、习俗和法定参考资料)是直接的法律渊源,而法理学的数量只是间接来源。法学家表达的观点,例如他们的工作中所表达的观点(理论或实践论文、或法学案例、),没有任何司法效力或任何强制力。只有得到法规、的习惯法或判例的批准,才能实现这种效果。因此,我认为将它们视为法律渊源有点太过分了。

在中国,至少没有学者明确表示中国法律起源于学说。中国法律百科全书在“法律渊源”一书中写道:在社会主义法律中,法学一般不是法律的起源。在中国的司法实践中,当法律没有规定案件时,一般都是基于中国共产党和国家制定的政策。可以看出,中国目前的学说不具有法律约束力,不能作为审判的依据。(3)从表达的角度来看

中国的法律形式包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治条例、中国加入的特别条例和国际条约和协议。在法律程序批准之前,法学家的学说,没有法律渊源,不能被视为具有法律约束力的规范性文件,在特定时间和空间内调整特定权利和义务之间的关系。如前所述,中国尚未承认学说作为法律渊源的地位。

从理论上讲,无论从主题、的有效性或形式的角度来看,这一理论都没有我国法律渊源的地位。作为中国法律体系的一个部门,国际私法当然不能以国际私法理论为其合法来源。

中国目前的立法体系具有深刻的国情。该法律是由执政党根据行政目标、公共利益和国家发展考虑制定的一套政策,然后通过从权力到国家意志的法律程序。法学家的理论基础是法律本身的内容、价值取向和发展规律,两者并不完全一致。当国家具有立法权时,法学家的学说可以作为参考,但它不应成为中国法律的来??源。

从理论冲突的角度看,中国国际私法领域有许多学者。对同一案件的处理有不同的看法,这可能导致不同甚至相互矛盾的情况。当中外学者的理论相互冲突时,哪些理论发生冲突?即使该学说已经获得了国际私法的起源,那么应该基于先前认可的学说与当代公认的同一问题理论之间的差异?这些将成为困扰司法实践的问题。

例如,就国际私法的范围而言,我们的学者有自己的观点,未达成共识。李浩培教授认为,国际私法的范围只涉及冲突规范。董立坤教授认为,国际私法的适用范围主要包括冲突规范,以及外国人民事法律地位、国籍和居住地以及国际民事诉讼。 (二)有关在对外经济法律关系中适用法律的规范;唐英年指出,国际私法的范围主要是法律冲突,其中应包括对涉外民事和商事案件管辖权的规定以及外国法院判决的承认和执行。刘鼎教授和张尚进教授认为,国际私法的内容包括冲突规范、外国人的商业法律地位规范、国际民事诉讼规范和国际商事仲裁程序。张仲波教授认为,国际私法的内容包括冲突规范、民法地位和外国人规则、国际民事管辖规范和司法协助规范。韩德培教授和李双元教授认为,国际私法的内容包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼规范和国际商事仲裁程序。姚壮教授和任继生教授认为,国际私法的内容包括外国人的法律地位和冲突规范。国际统一实体规范、国际民事诉讼规范、国际商事仲裁程序规范和国内特定实体规则;高洪贵教授认为,国际私法的内容包括规范外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼规则。国际商事仲裁程序的规范和国内特殊实体的一些规范是关于适用法律和争端解决的规定。这些规定包含在专门用于规范涉外民事和商业事务之间法律关系的实体法规范中。


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